@ 中国国民の帰国権保護に関する法律意見書（日文）

   馮正虎氏は国民の帰国帰郷の自由権を守るために、6月7日から毎週、今まで7回連続で国際線に乗って帰国しようとしたが、いずれも上海市当局に様々な形で阻まれ、帰国できていない。一人の適法な国民が一度出国したら国内の家に戻れないというばかげた事態は、中国政府の醜聞であるばかりか、国際社会をも驚かせた。一人の非力な国民である馮正虎を強大な上海市当局はなぜこのように恐れるのか？ そのうえ米国のノース•ウエスト•エアラインズ、中国国際航空を指図して主権国家である日本の成田空港で人権を侵害して、この人権侵害事件を三か国、四当事者の関わる国際的事件にした。中国は中国人の国であり、上海は上海市民の故郷であり、帰国帰郷は人としての当然の権利であり、国際人権規約でも中国の憲法と法律でも保障された基本的人権である。ゆえに、この事件は多くの中国人の公憤を呼び、国際社会の譴責を受け、みんなが馮正虎の境遇を心配している。これはまた全ての中国人が遭遇する可能性のある問題でもある。

   この事件の最終的な解決は、外交交渉であれ裁判であれ、事件の是非の判断であれ、いずれも国際条約と各国の法律を根拠として行われなければならない。中国政府の公務員と航空会社の行為はすでに国際条約と日米の法律に違反しているが、中国の法律に違反しているだろうか？ ここに中国国民馮正虎帰国権保護に関する法律意見を提出し、中国政府と事件に関与した関係国政府機関、裁判所、マスコミの参考に供する。

   一、中国国民の出入国に関する法令規則

   今日のところ、中国の自国民出入国に関する法令は、国籍法、旅券法、国民出入国管理法およびその実施細則、出入国国境防衛検査条例の５つである。このほかに、公安部の「公安部の中国国民出入国管理法および実施細則に関する若干の問題の説明」「出入国国境防衛検査条例実施にあたっての検査、監護、出入国阻止などの問題の処理方法に関する通知」「出入国国境防衛検査行政処罰実施規則」などいくつかの部門規則がある。そのうち、自国民入国に関係する法令条文には「国民出入国管理法実施細則」第15条、「出入国国境防衛検査条例」第8条、第15条がある。公安部のいくつかの部門規則の中で、国民の入国事務に関係するのは「出入国国境防衛検査条例実施にあたっての検査、監護、出入国阻止などの問題の処理方法に関する通知」と「出入国国境防衛検査行政処罰実施規則」の二つだけである。

　まず二つの命令の中の規定を見てみよう。「国民出入国管理法実施細則」第15条「下記の事実の一つに該当する場合、国境防衛検査所は出国、入国を阻止する権限を有する。（一）中華人民共和国旅券あるいはその他出入国証明書を所持していない者。（二）無効な旅券あるいはその他無効な出入国証明書を所持している者。（三）偽造、変造された旅券、証明書を所持し、あるいはなりすまして他人の旅券、証明書を用いている者。（四）証明書の検査を拒否する者。
前項第二、三号の事実がある場合は、併せて本実施細則第23条の規定により処理する」。
　「出入国国境防衛検査条例」第8条「出国、入国をする者に下記の事実の一つがある場合、国境防衛検査所はその出国、入国を阻止する権限を有する。（一）出国、入国証明書を所持していない者。（二）無効な出国、入国証明書を所持している者。（三）他人の出国、入国証明書を所持している者。（四）偽造もしくは変造された出国、入国証明書を所持している者。（五）国境防衛検査を拒絶する者。（六）指定されていない通関地を通行しようとする者。（七）国務院公安部門、国家安全部門が出国、入国を認めない者。（八）法律、命令で出国、入国を禁止されている者。
　出入国者で前項第（三）号、第（四）号もしくは中国国民で前項第（七）号、第（八）号に列挙する事実のある者は、国境防衛検査所は拘留もしくはその出入国証明書を没収することができる」。
  
　以上二つの命令の国民の入国に関連する条文の中では、国境防衛検査所が自国民の入国を阻止できる事実は以下の4つのみであることが分かる。第一、入国証明書を所持していないか出入国証明書に問題がある場合。第二、証明書の検査を拒否したり国境防衛検査を拒否した場合、あるいは指定されていない通関地を通ろうとした場合。第三、公安部、国家安全部が出国、入国を許可しない旨通知した場合。第四、法律、命令で出国、入国を認めないと定めてある場合。

   二、馮正虎の入国を禁止する行政行為は違法である

　我々は上記命令に定める国境防衛検査所が自国民の入国を阻止できる事実と馮正虎氏の行為と境遇を突き合わせてみよう。馮正虎は本人の適法かつ有効な旅券を持って上海浦東空港を出入りし、定められた通関地を通って、通関のときに証明
書の検査を受け、国境防衛検査を受けているので、完全に国の関係命令を順守している。国民の入国を禁ずる4つの事実のうち、前二者と馮正虎氏は全く無関係である。あるいは命令の条文に基づいて言えば、「出入国管理法実施細則」第15条と「国境防衛検査条例」第8条第1号から第6号までに規定する事実はいずれも馮正虎氏とは関係がない。残るのは「国境防衛検査条例」第8条第7号、第8号のふたつの規定「国務院公安部門、国家安全部門が出国、入国を認めない者。法律、命令で出国、入国を禁止されている者」である。国境検査所は何号の規定に基づいて馮正虎の入国を不許可にしているのだろう？ もし公安部あるいは国家安全部が浦東国境検査所に馮正虎の入国禁止を通知しているのなら、浦東国境検査所は馮正虎に対し公安部あるいは国家安全部の通知文を提示しなければならない。一人の国民の自国への入国を禁止する決定は秘密裏に執行してはならず、必ず入国を禁止された国民本人に対して告知しなければならない。だが、浦東国境検査所は馮正虎に対していかなる決定文書も示さず、上司の指示だとしか言っていない。

　行政が相手方に対してどの法令のどの条項に違反したから人身の自由を制限する行政罰を行うということを全く告知せず、入国禁止の行政罰決定の事実、理由、根拠も法律（「行政処罰法」第31条）に反して伝えず、曖昧な「上司の指示」で国民の帰国権を奪えるだろうか？ 「上司の指示」は何の法的根拠もなしに出せるのだろうか？ 上司はいかなる法令も無視して違法に指示や命令を出せるのだろうか？ しかも、公務員は上司の決定や命令に対して、必ずしも全て無条件に服従し執行しなければならないわけではなく、上司の違法や誤りに対して部下は「否」と言うことができる。「公務員法」第54条には「公務員が公務を執行するとき、上司の決定あるいは命令が誤っていると考えるときは、上司に対して決定の訂正あるいは撤回の意見を提出することができる。上司がその決定もしくは命令を変更せず、あるいは直ちに執行するよう要求した場合は、公務員はその決定もしくは命令を執行しなければならない。執行の結果は上司が責任を負い、公務員は責任を負わない。ただし、公務員が明らかに違法な決定もしくは命令を執行した場合は、相応の責任を負う」。ゆえに、明らかにいかなる法令上の根拠もなく、明らかに違法な上司の誤った指令を浦東国境検査所警察は執行しなくてもよいのだ。

　国民の出入国に関する命令にはもう一つ「国境検査条例」第15条がある。「出入国者に下記の事実のうちの一つがある場合、国境防衛検査所はその活動範囲を制限し、調査もしくは関係機関に処理のために移送する権限を有する。（一）他人の出入国証明書を所持している疑いのある者。（二）偽造もしくは変造の出入国証明書を所持している疑いのある者。（三）国務院の公安部門、国家安全部門および省・自治区・直轄市の公安機関、国家安全機関から犯罪の嫌疑があると通知を受けた者。（四）国家の安全、利益と社会秩序を害する疑いのある者」。この条文が規定するのは国境検査所が出入国者の活動範囲制限、調査実施、関係機関への移送をできる権限であり、入国禁止ではない。つまり上述の4項目の事実の一つに該当する入国申請者に対して、国境検査所はまずその入国を認め、その後一時的にその活動範囲、人身の自由を制限し、もし確かに問題があれば、その者を拘禁して調査を行い、あるいは関係機関での処理のために移送する。馮正虎氏は本条の前2号には該当せず、第4号にも関係がない。もし第3号だとすると、国境検査所は馮正虎に公安部、国家安全部もしくは上海市公安局、上海市国家安全局の入国禁止通知、決定書を示さなければならない。少なくとも馮正虎に正式に説明をし、この行政処分を行った法的根拠を示さなければならない。浦東国境検査所は上級機関のいかなる通知書あるいは決定書も示しておらず、この行政処分を行ったいかなる法的根拠も説明していないのに、なぜ馮正虎の入国を禁止し、違法にその帰国権を奪い、人身の自由を制限することができるのだろう？

   三、“国外退去”という処罰は自国民に対するものではない

　馮正虎氏は法を順守する国民、上海市民であり、これまで一度も「国家安全危害罪」の中のいかなる罪も犯したことはなく、これまで一度も国家安全危害罪で刑罰を受けたことはなく、またその他の国家利益侵害・国家名誉棄損・社会秩序破壊撹乱の類の罪を犯したこともなく、またいかなる証拠も馮正虎氏に現在国家安全と国家利益を侵害する明白、直接かつ現実の差し迫った危険があることを示していない。

　世界の大多数の国がすでに加入し、中国政府もずいぶん前に署名した「市民的及び政治的権利に関する国際規約」第12条第4項には「何人も、自国に戻る権利を恣意的に奪われない」と定められている。しかも、世界の主流文明社会が認める国家安全と表現の自由のバランスを定める「ヨハネスブルグ原則」は表現が国家安全に明白、直接かつ現実に差し迫った危険あるいは脅威を与えるときにのみ、その表現は政府の制限あるいは禁止を受けるべきであると定めている。馮正虎氏は今日まで一度も中華人民共和国の国家安全に明白、直接かつ現実に差し迫った危険あるいは脅威を与える言論を発表していないし、いかなる行為によってもこの種の危険あるいは脅威を与える意図を表明していないし、いかなる国家安全と国家利益に直接、現実に差し迫った脅威あるいは危険を与える実際の行為・行動も行っておらず、また国内社会秩序を撹乱・破壊する言論あるいは行為も行っていない。
  
　一歩譲って、たとえ関係当局が馮正虎氏を犯罪容疑者であり、国家の安全と利益を侵害し、社会秩序を破壊する嫌疑があると考えているのであれば、やはりまず入国させ、国境検査所が主管当局に引き渡し、主管当局が彼に対して強制措置を取るか、もしくは拘禁し、彼の嫌疑について捜査・処理すべきであり、入国を禁止して「国外追放」することはできない。
  
　では、馮正虎氏は「国外追放」処分を受けるのだろうか？ 法律によれば「国外追放」は外国人にのみ適用される処罰である。中華人民共和国国内で罪を犯した外国人に対してのみ、独立してもしくは付加刑として国外追放を科することができる。一般的には中国国内で3年以下の懲役刑を受けた外国人は、国外追放することができる。また、中国の法令に違反し、その身分にふさわしくない活動（一般的にはスパイ活動）を行っていた者