陈询状告上海三菱电梯公司–索回欠发工资
杨绍刚律师的一审代理词
尊敬的审判长、审判员；
上海绍刚律师事务所接受本案原告陈询的委托，特指派本律师作为原告诉被告上海三菱电梯有限公司劳动合同争议案件原告的诉讼代理人。由于本律师曾担任原告申请国家赔偿诉讼案件的代理人，因此对本案比较清楚的了解。本着“以事实为依据，以法律为准绳”为原则，保障我的当事人的合法权益不受损害，特发表如下代理意见：
一．原告陈询的冤案已昭雪，并已获得国家赔偿。
原告陈询系被告单位职工，由于1997年向时任闵行区法院法官张荣才借款十万元而于2001年9月11日因涉嫌受贿罪被拘留，9月 25日被逮捕。2002年10月15日取保候审，2003年10月16日撤销取保候审。2004年3月16日检察机关以证据不足为由，对原告作出不起诉的决定。在此期间，原告一直未能上班，在2003年4月至2004年3月期间，被告发给原告每月生活费500元，共计6,000元，直到4月14日被告方允准原告上班，前后共计956 天原告无法上班，上班后原告即被调动工作，工资也随着工作的调动而降低。
原告于2004年6月9日，按照《国家赔偿法》的规定，向检察机关提出国家赔偿，2004年8月6日检察一分院作出逮捕不违法的《刑事确认书》。原告不服，于2004年8月 30日申请复查。市检察院于2005年3月17日作出《刑事确认复查决定书》，维持赔偿义务机关的决定。原告不服，遂于2005年2月24日按照《国家赔偿法》的有关规定，向上海市高级人民法院提起诉讼。上海市高级人民法院赔偿委员会经过审查，遂于2006年12月28日作出赔偿决定，并确认原告无罪以及对检察机关对原告错误逮捕行为的确认。
本代理人之所以重复一下上述的时间节点，主要想说明，原告具有劳动争议仲裁期间时效的中止和中断的事实．原告并未丧失法律规定的劳动争议仲裁的申请时效。
二．原告并未超过劳动争议仲裁申请时效
原被告争议的焦点是原告有否超过劳动争议仲裁的时效。按照我国《劳动法》第八十二条的规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”根据该条款的解释，也就是说劳动争议仲裁的时效始于劳动争议发生之日。那么，何时作为劳动争议发生之日呢？被告代理人认为劳动争议发生之日始于原告被取保候审之日。闵行区劳动争议仲裁委员会认为劳动争议始于原告退休之日。原告代理人对上述观点难以苟同。
（一）.取保候审之日是劳动争议之日吗？
被告代理人认为本案劳动争议之日始于取保候审之日。原告取保候审仅是司法机关改变强制措施的方式。原告仍是“犯罪嫌疑人”，仍戴罪在身，羁押期间是否有罪尚未定论。原告作为犯罪嫌疑人，在等候着法院的审理和判决，原告随时都有被判刑的可能。请问，被告单位能给一个犯罪嫌疑人补发工资吗？能给一个是否有罪尚无定论的职工补发工资吗？一旦法院判决原告有罪服刑，被告单位再追索已补发的工资吗？有哪一个单位在职工取保候审期间发放工资呢？被告代理人不是口口声声说不为单位服务就不发工资吗？取保候审期间单位不允许上班能补发工资吗？被告代理人的观点前后矛盾，难以自圆其说。
所谓劳动争议之日始于取保候审之日是没有任何法律依据的。
（二）劳动争议之日始于原告退休之日吗？
上海市闵行区劳动争议仲裁委员会认定原告退休之日作为劳动争议之日，由于原告六十天内未提起申请，所以作出不予受理的《仲裁决定书》。
该决定显然和有关法律不相吻合。原告退休时尚处于诉讼期间，检察机关虽然对原告不予起诉，但仍认为对原告的逮捕不违法，对原告的羁押没有错误。原告又凭什么申请补发工资？是否构成犯罪尚在诉讼之中。因此不可能在原告退休之前提出劳动仲裁申请。
其次，原告要求补发的工资是其退休前被错误羁押期间的工资，并非退休后的工资。
因此，闵行区劳动争议仲裁委员会对原告申请仲裁不予受理于法无据。
（三）代理人认为劳动争议之日应始于上海市高院确认原告无罪，确认原告被检察机关错误逮捕、被错误羁押的决定之日。
原告在释放后，被告由于原告尚处于取保候审期间，故不同意原告上班。原告在解除取保后审后仍不能上班。正如本代理人以上所阐述，在检察机关不起诉决定后，其是否有罪，一直处于尚无定论之中。检察机关仍认定对原告逮捕羁押不违法。（见检察机关”的刑事确认书”）既然司法机关认定对原告逮捕是正确的，对原告的羁押并不违法，那么何来补发工资之说呢？难道单位给有罪被羁押的职工也补发工资吗？在上海市高院对原告作出赔偿决定前，由于原告尚处于诉讼期间，因此按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（二）》第十二条的解释，原告申请仲裁期间中止。
在诉讼期间，需要上海市高院作出最后决定，假如高院认定检察机关对原告逮捕羁押是正确的，那原告不应该补发工资，原告的权利并没有受到侵害：假如高院认定检察机关对原告逮捕羁押是错误的，原告的合法权益受到侵犯，原告理所当然地应补发工资。但这个结论迟迟地于2006年12月28日，方由上海市高院的《赔偿决定书》作出具有法律效力的权威性的定论。因此原告为保护自身的合法权益，向被告追讨应得的工资，由此而发生劳动争议。上海高院作出《赔偿决定书》后也就是原告劳动争议之日的开始。
（四）上海市高院于2006年12月28日作出《赔偿决定书》认定原告无罪，认定检察机关对其错误、错误羁押。
被告收到上海高院上述《决定》后，并未对原告补发工资。至此，原告知道权利被侵犯，为了保护自身的合法权益不受损害，也就是劳动争议开始之日。原告在2007年1月18日向被告提出补发工资的申请，3月24日再次提出补发工资的申请。但被告未予答复。按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条：“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利；”由于原告于1月 18日已向被告主张权利，原告的申请已得到被告在法庭上的确认。但被告并没有明确的答复，因此根据最高院的上述解释，原告申请仲裁期间已中断，
2007年5月8日，原告再次委托律师向被告发函，要求补发工资，原告并于5月18日再次向被告提出，要求补发工资。被告于2007年5月21日以书面答复原告的委托律师，明确拒绝补发工资。根据最高院上述司法解释第十三条第二款：“申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确不予处理时起，申请仲裁期间重新计算”。根据上述司法解释，被告于5月21日书面明确答复拒绝补发工资，因此申请仲裁期间重新计算。 原告于7月6日向闵行区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，并未超过六十天的劳动争议仲裁期间。闵行区劳动争议仲裁委员会不予受理并非上述原因，而是以原告于2006年5月 31日退休后的六十天内未申请仲裁的原因不予受理 。对此于法相悖的所谓不受理理由，本代理人以上已加以阐述，不再赘述。
综上所述，代理人认为，在上海市高院作出赔偿决定后，系劳动争议的开始，在此六十天内，原告向被告提出了权利主张。按照最高院的解释，劳动争议仲裁期间已中断。在5月21日，被告明确答复，拒绝原告的权利主张，因而，劳动争议仲裁期间重新开始计算，原告并未超过六十天即提出仲裁申请，因此，原告并未超过劳动争议仲裁期间。
三．原告因被错误逮捕和错误羁押而不能上班期间的工资应予补发。
原告在上海高院作出《国家赔偿决定》后该不该补发工资，这是原被告又一主要争议焦点。
（一）原告被错误羁押期间，原被告的劳动合同仍处于存续期间,相互之间仍具有劳动法律关系。
在法庭上，被告出示了原被告签定的两份《劳动合同》。第一份《劳动合同》期间为１９９８年至２００３年１２月３１日。第二份《劳动合同》期间为２００４年４月１４日至２００６年５月３１日止。 原告于２００１年９月１１日被拘留至２００３年１０月１６日撤销取保候审以及等待分配工作期间均处于原被告劳动合同存续期间，双方并未解除劳动法律关系。２００３年１２月３日至２００４年４月１４日期间，由于检察机关正在和被告协调原告恢复工作事宜，因此被告和原告在此四个月期间未能签定合同。但被告仍每月支付原告生活费５００元，说明在此四个月，虽然双方未签定合同，但仍存在着事实劳动法律关系。因此被告应该发放工资。
（二）按照被告答复原告代理律师函称：“无假期不在公司上班，则无工资处理”也就是被告代理人在法庭上多次提出的原告没有为被告服务，所以不发工资。
上述观点表面上听起来似乎有理，但仔细分析，可见其谬误之处。作为一般职工不上班，无故矿工，当然不应该发放工资。但本案原告处于被羁押在看守所，你能叫她向看守所请假来上班吗？原告不能为被告提供劳动服务，是因为被强行羁押，不是她不为而是她不能为，并非原告主观意志所能决定的。不提供服务就不发工资，这是就一般职工而言。没有一个被错误羁押的职工在上班的，都没有为用人单位提供劳动服务，按此逻辑推理，岂非没有补发工资之说？所有的文件和法规提到的补发工资岂非是无稽之谈？闵行区人民法院原法官张荣才被羁押期间比原告更长，同样没有为闵行区法院提供任何服务，张被无罪释放后法院恢复了他的工作，补发了羁押期间的全部工资。全国各地法院的判例以及有关法规、文件不是都强调对错误被羁押的职工要补发工资，他们难道为用人单位提供了劳动服务吗？被告的上述观点显然是站不住脚的。
被告函复原告代理律师又一观点称：“法院未判明陈询还应有哪些方面的赔偿或补偿”为由拒绝补发工资。
代理人认为，原告向上海高院提起国家赔偿诉讼，在赔偿案件中，法院并不审理劳动争议案件。原告提出工资赔偿问题，既不属于该案审理范围，《国家赔偿法》也无此规定。因此被告以“法院没有判明原告还有哪些赔偿和补偿”为由而拒绝补发工资是没有道理的。
（三）被告函复原告代理律师称：“至于陈询同志的损失应由责任方承担。”诚然，原告被错误羁押，被告并无过错，过错方在检察机关。但我国《国家赔偿法》对工资补发并无要赔偿义务机关承担的规定。所以，最高人民法院的多次司法解释明确，不能混淆国家赔偿和补发工资的性质，国家赔偿这是公民的权利，补发工资是单位协助司法机关的善后处理。因此既要补发工资又要国家赔偿，两者不能代替。由此说明，国家承担赔偿，工资由单位发放的规定。在《国家赔偿法》没有修改前，虽然被告并无过错，但由于原告在羁押期间仍和被告建立着劳动法律关系，因此被告应承担相应的义务。
（四） 法律法规以及有关政策、大量案例均明确对错捕、错判职工应补发工资。
（1） 劳动人事部《关于受处分人员的工资待遇问题的答复》第一条指出：“职工被错判犯罪，经司法部门复查，纯属错案，宣告无罪释放者，应恢复其原工资待遇，在原判期间被减发的工资，应予补发。”
（2）劳动部办公厅《关于企事业单位对错判人员工资如何补发的复函》（劳办薪字（1991）9号）指出：“补发工资按当事人被错判服刑期间各阶段应得工资分段补发。”
（3）最高人民检察院、公安部、劳动人事部《关于检察机关决定不起诉、免予起诉的原系国家职工的被告人羁押期间工资是否补发问题的答复》（８６高检会研字第１号）指出：“检察机关按照《刑事诉讼法》第十一条的规定，决定不起诉的，如被告人原系国家职工，其工资问题可按下列原则分别处理：被告人未受劳动教养或治处罚、原所在单位也未给予行政纪律处分的，由原所在单位补发其在羁押期间的全部工资，”
（4）最高人民法院赔偿委员会《关于国家赔偿不应扣除已补发工资的批复》《关于补发工资后仍需进行国家赔偿的批复》。
综上所述，大量的法规、文件、司法解释，以及案例均说明被错误羁押的职工应补发工资的规定。
尊敬的审判长、审判员：
“依法治国”是我们国家的国策，根据我国《宪法》的规定，维护人权应该是我国司法的宗旨。公民被司法机关错捕、错判其所占的比例，在我们司法机关的案件中是极少的，但对公民个人来讲确是百分之百的遇害者，因此，对此类公民所受到的损害决不能忽视，这是建立和谐社会的基础。本案原告被错误羁押长达400天之久，取保候审达一年之久。956天不能正常上班。其在被羁押期间所遭受的肉体、精神、经济、名誉、家庭的损害是惨重的，是可以想象的。但这一些并非原告的过错。国家为了弥补公民的受害损失，以《国家赔偿法》加以调整，已对原告进行了怃慰，但远远地难以弥补职工的上述损害。因此作为企业，应该为国家为社会分挑重担，补发工资是弥补本单位职工经济损失的具体体现，是关心被错捕错判职工的善后处理的重要措施。恳请法庭能考虑本代理人的上述代理意见，支持原告的诉讼请求。谢谢。
原告代理人：杨绍刚律师
2007年8月14日
本案的诉讼代理人—杨绍刚律师
杨绍刚高级律师是上海绍刚律师事务所主任、九三学社中央委员会社会法制委员会委员、原上海市人大代表、上海市人民政府参事。
上海绍刚律师事务所地址：上海市天钥桥路438号申峰大厦2209室 邮编：200030
电话：
E-mail: yangshao@online.sh.cn