督察简报
（上海版）
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2007年11月26日（第7期）总7期 护宪维权网•冯正虎编
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冯正虎案撼动宪法权利
冯正虎
冯正虎案撼动宪法权利，原本是最高人民检察院主管的《方圆法治》杂志2004年12期本刊记者杨建民的文章题目，这个题目当时比较激烈，发稿前改为《以宪法权利的名义出招—冯正虎非法经营案透析》。这篇文章发表后反响很大，中国网及各地官方网站纷纷转载，海外网站媒体也发表评论。2005年2月海外网上的全球新闻排列第一的《前哨》记者罗冰关于胡锦涛策划摧毁“上海帮”的报道又把这案子与政治联系起来，他写道，“上海‘海归’冯正虎于20OO年11月13日出版了电子版《上海日资企业要览二OO一年版》，结果被上海新闻出版局指为非法出版而被捕，后来被上海法院判处三年徒刑。2003年11月12日，冯刑满出狱，开始漫长的抗争，将上海新闻出版局告上法庭。上海市卢湾区法院于2004年11月19日开庭审理此案。冯正虎意外地得到检察系统的《方圆》杂志支持，该杂志发表文章为冯呜不平，并把矛头指向当时主政上海的黄菊。这说明黄菊在北京的控制力下降甚至失灵。”这个案子的要点都被点出了，它与当时最为敏感的两个问题（出版自由权利、上海帮）联系起来。当年，除了方圆法治杂志敢摸老虎屁股，其他所有的国内平面媒体不敢过问这个上海的冤案，上海帮的权势者明知错案也要顶住以维护自己一贯正确、领导全国的地位。
一、争取与捍卫99.999%公民的出版自由权利
冯正虎的冤案有诬告、陷害的情节，还有政治迫害之嫌。但是，铸成这个冤案的社会背景及普遍意识远远大于个人诬陷与政治迫害，如果公民享有宪法规定的出版自由权利及著作权法规定著作权人的权益，也就没有这起冤案，企图迫害冯正虎的人也只能制造另一类罪名。冯正虎的冤案令人警醒，中国公民是没有出版自由权利的，著作权人的权益是不受中国政府保护的。任何中国公民根据《中华人民共和国著作权法》第十条第七款行使著作权人的权益，将自己作品发行（赠送或销售）给读者，都成了犯罪行为，轻者处罚，重者判刑入狱。有知识的中国公民（包括这些法官自己）都有可能在违法犯罪，或许中国有数亿个违法犯罪嫌疑人。现在法不治众，大多数人没有被处罚，但是选择性惩罚的恐惧依然存在，权势者随时可以用非法经营的罪名把异己的知识分子送进大牢。这些案例今天仍然会发生。
中国的宪法及著作权法等法律是保障中国公民出版自由权利的，根本没有禁令规定公民出版物出版需要行政部门许可，也没有授予出版社的出版垄断权。国务院《出版管理条例》》第二十六条、第二十七条的禁止条款仅限制了0.001%公民的出版自由权利，这是中国特色的社会主义出版制度，符合现行宪法坚持四项基本原则的要求，这些禁止条款本身也在与时俱进，不断消除。但是，在以官为本的社会里，中国新闻行政部门为了垄断出版物出版的权力，将控制出版社的权力扩张到对全体公民出版权利的控制，不断出台违宪违法的规章文件，以及依靠司法权强化新闻行政部门的垄断权，在社会上形成一个“潜规则”：公民出版物的出版需要行政部门许可，出版物应当由出版社出版，否则就是非法出版物。中国的新闻行政部门将99.999%公民的出版自由权利也剥夺了。新闻出版行政部门一方面把中国公民可以依法行使出版权利认定为“非法”，另一方面允许这些靠它施舍生存权的出版单位独占著作权人的出版权，其目的就是使新闻出版行政部门在《中华人民共和国行政许可法》的压力下，继续维持行政部门的利益，独占中国公民出版权利。而且，出卖书刊号是中国特色的腐败，或许世界上是唯一的，这是新闻出版专卖管理体制的必然结果。
因此，2003年11月12日冯正虎刑满释放后，继续申诉的重点不是在揭露诬陷、抨击迫害、平反个案，而是以本冤案为实例宣扬法治精神，推行护宪维权的政治理念，批判官本位的一切错误观念，兑现著作权法规定的著作权人权益。现在，必须正本清源，首先依法争取与捍卫99.999%公民的出版自由权利。冯正虎2004年10月将上海市新闻出版局告上法庭，2004年12月15日又就国家新闻出版署1995年8月17日新出图（1995）1060号文件《关于出版“名录”类图书的管理规定》向全国人大常委会提出违宪审查《关于审查〈关于出版“名录”类图书的管理规定〉的建议书》，2006年4月9日再一次就国家新闻出版署2005年9月29颁布的《新出法规（2005）1030号〈关于进一步加强“名录类”出版物出版管理的通知〉》文件向全国人大常委会、国务院提出违宪审查《国家新闻出版署应当归还公民的出版自由权利》。2006年5月29日国家新闻出版署办公厅信访办根据龙新民署长的指示，对冯正虎的建议书进行了认真研究，并予以答复。官方与民间开始对话，冯正虎2006年9月27日就国家新闻出版署来函作了回复《中国公民可以依法行使出版自由的权利》。至今，冯正虎继续在争取与捍卫公民出版自由权利的道路上走下去。
事实上，中国法律法规没有明令禁止：作者（个人或单位）不得编辑、印刷、复制、出版、发行自己的作品。作者编辑、印刷、复制、出版、发行哪一类的作品内容是由作者自己决定的，这是宪法规定的公民出版自由的权利，也是《中华人民共和国著作权法》保护的著作权人的基本权利。现阶段，在中国境内的中国公民只要不违反《出版管理条例》第二十六条、第二十七条的禁止条款，作者应当可以行使出版自由的权利，每部出版物都是合法的。无论著作权人自己印制的作品，还是没有书刊号的作品，都可以公开发行，并且依照《著作权法》第十条享有著作的收益权。当然，著作权人有了收入一定要照章纳税。
二、立党为公、执政为民、肃清上海帮以官为本政治路线的余毒
四年来，冯正虎以这起冤案为核心发起一系列民告官的诉讼，进攻贪官污吏当道的上海独立王国，逼迫法官回到坚守宪法法律的道路上，重新构建上海的司法公正。尽管上海市高级人民法院为了部门的利益，一直拒绝受理本案的再审，以剥夺司法救济权的方式来维持错判，但是我们都已看到，对抗法律与正义的邪恶势力已日薄西山，本冤案的平反也是指日可待，只要启动再审程序，这个举世闻名的冤案就会消除了。
冯正虎在狱中的申诉状里写下这段话：“一个人、一个机构、一个国家不可能不犯错误，但是如果机体是健康的，没有病入膏肓，他就有免疫力或自动康复的机能，犯了错误就会改正。我相信，最终会遇到尊重法律、兼听则明的法官，这是中国司法公正的希望。”这是一个阶下囚饱受折磨时，还在善良期盼。但是，出狱后的四年，让他清楚地认识到，上海已病入膏肓。上海有法律制度，但没有法治；五颜六色的经济繁荣、豪华气派的高楼大厦遮掩着上海司法的落后。
上海市很少有人获得这样一个难得的机会，能与上海市大多数司法机关亲身经历一遍，而冯正虎有幸遭受冤狱，正好可以作为一个社会科学的研究者实地观察与研究上海行政与司法的现状。自从冯正虎因《上海日资企业要览（2001年版）》中文版一书编辑出版的事由被上海市公安局治安总队查禁支队拘留（2000年11月13日）后，冯正虎经历的行政司法机关有：上海市新闻出版局、上海市公安局、上海市看守所、上海市新收犯监狱、上海市提篮桥监狱、上海市司法局、上海市人民检察院、上海市人民检察院第一分院、上海市人民检察院第二分院、上海市高级人民法院、上海市第一中级人民院、上海市第二中级人民法院、上海市卢湾区人民法院、上海市虹口区人民法院、上海市静安区人民法院、上海市闸北区人民法院。不包括信访中共上海市委信访办及政法委、上海市人大信访办及内务司法委员会等相关机构。冯正虎七年多的亲身经历就是一个最好的见证。上海已不是撤换几个官员的问题，必须用以人为本的科学发展观彻底改造上海以官为本的体制。
我在《督察简报》第2期《习近平应当关注的上海问题—司法不公正是上海社会不和谐的祸根》一文中已经指出，“以强凌弱、结帮包庇、徇私枉法是陈良宇先生当政时期的普遍特征，也是上海的官场文化。陈良宇先生不是始创，只是继承，并使之登峰造极，上行下效，形成了上海官场社会的普遍特征。这个官场文化营造了一大批大大小小的贪官污吏、奸商暴富，同时也造就了一大批受迫害的上访民众、将会培育大大小小的陈胜吴广，致使上海的经济繁荣始终建立在社会动荡的沙漠上。要消除社会动荡的隐患，就必须根除陈良宇现象的官场文化，清理历史遗留问题，平息民众的怨愤，以法律的方式达成官民谅解，重建上海的和谐社会。”
陈良宇下地狱，习近平上天堂，成为国家领导人。上海又来一个市委书记俞正声。陈良宇先生是一个人走的，最多带着他的几个朋友一同去坐牢，习近平先生也是一个人走的，但黄菊陈良宇任职期内形成的官场文化与严峻的社会矛盾依然留下来，由俞正声先生来接受这份负面的遗产。俞正声先生被任命为上海的一号首长起，就已经无法选择，必须通吃上海的好坏，不仅要开创上海的新政，还要为前任的负债买单。
上海最大的问题还是司法不公正。重案轻判、有罪犯人享受特权；无罪判刑、无罪犯人受到虐待。法官成为权势者的家臣，为虎作伥，徇私枉法，掠夺民财。每周三在人民大道200号市人大信访办大楼前、肇嘉浜路308号上海市高级人民法院门庭前聚集着大批愤怒的上海市民高呼维权口号已成为上海的一道风景线。我这次上访北京，亲眼目睹最高人民法院信访接待室里的电子大屏幕上显示的上访人员名单中上海的上访人数排名第一，这些人都不是越级上访的，都经历了上海市高级人民法院这一级程序，才有资格被最高人民法院信访接待室受理。如果这么多上海访民每次都涌向北京的马家楼报到注册，上海当政者的政绩就要趋于负数。
不正视上海司法不公正的问题，不归还被侵吞的民财，不纠正冤假错案，不执行胡锦涛总书记以人为本的政治路线，仍然坚持上海帮以官为本的政治路线，官商勾结、上抗中央、下欺百姓，企图以殴打、关押的违法方式来压制民众的上访申诉，这只能加剧上海官民的矛盾与冲突。据报道，上海有200多个街道政府办事处，在十七大期间都设立秘密监狱，每个秘密监狱至少关押10人，那么十七大期间上海至少有2000多人被关押在秘密监狱或家庭监狱中……。务请上海当政者关注这一问题，避免基层官员侵犯公民人身自由权利的行为再度发生。上海市民童国箐状告公安部周永康案后，上海的其他市民也在上海提起类似的行政诉讼案，他们都开始通过法律手段保护自己的人身自由权利不受侵犯。如果2000人都有这个法律觉悟，都提起行政诉讼，不管法院是否会受理，上海当局将会陷入一个不堪设想的尴尬境地。上海当政者一定要管好这些无法无天帮倒忙的基层官员及警察、保安人员，不要再制造新的矛盾与裂痕。
新任中共上海市委书记俞正声先生在上海没有欠债，没有历史包袱，可以轻装上阵，把构建上海和谐社会的阻力转化为动力。他应当勇于负起责任，与上海维权上访民众直接对话，清理旧债，创建新政。他应当有魄力与上海维权标志性人物、真正的民意代表郑恩宠律师直接会谈，郑恩宠律师是揭露周正毅、陈良宇等贪官污吏奸商恶徒的功臣，与胡锦涛总书记以人为本的政治路线是保持一致的。现在，还在他家门口24小时站岗放哨、用种种借口限制他的人身自由是下下策，与其是说让郑恩宠麻烦，不如说上海当政者给自己制造麻烦，做减法。应当平反他的冤案，恢复他的律师资格，请他出任上海市人大代表，让他继续为构建上海和谐社会立新功。上海八百多个人大代表名额，让出一个给真正为人民服务、联系人民群众的郑恩宠律师，绝对为上海的民主政治争光，向世界表明中国政治领导人的开明与大度。
三、人大常委会应当对侵犯人权的典型案例实行个案监督
全国人大常委会重视《督察简报》，立案审查我撰文举报上海司法不作为的问题。前一周我上访北京，在全国人大常委会信访接待室目睹耳闻了这个事实。我原来以为我寄给中央机关的资料，领导很难收到，每天成千上万的申诉信，看谁的？绝大部分的申诉信都石沉大海，需要本人亲自上访北京提出申诉。而且，我主办的《督察简报》寄给全国人大只有二份：一份是寄给全国人大常委会委员长吴邦国先生，另一份是寄给来自上海代表团的全国人大常委会委员金炳华先生。而且，为了节省邮资，我均用平信印刷品寄出。《督察简报》2007年10月23日第5期《司法不作为的社会没有和谐》寄到北京也要月末了，但全国人大常委会信访接待室工作人员通知我，他们11月8日已立案审查，并按程序3个月内结案。而且，他们在电脑里已记录了每期《督察简报》，并报得出每期的文章题目，令我敬佩。这充分体现出全国人大常委会的政治眼光与办案水平，的确高于地方。
《司法不作为的社会没有和谐》一文中提及的个案对我自己是一个小案，连司法程序都没有进入的案件，不是我这次上访北京提交的申诉案件。但是，这个案件的社会意义很大，是立法与司法监督的空白点，是侵犯公民诉权的典型案例。全国人大常委会信访接待室是有眼光的，万里挑一，选出这个不起眼而普遍存在的个案。上海市政协也是有眼光的。关于这个问题，我出过二期简报，第4期与第5期。收到第4期就及时回复指令上海市第二中级法院处理，收到第5期也及时回复指令上海市人民检察院第二分院处理，他们的复函不是千遍一律，而是指向明确。《督察简报》寄给市政协只有一份：市政协主席蒋以任。第6期起扩大寄发的范围，增至市政协副主席一级。上海市人大常委会一开始就受到我的惠顾，全体常委65名每人一份，这些法律上确认的上海最高国家权力机关的领导人物，是我最尊重与期望的政要人物，他们肩负着上海的立法与司法监督的重任。但是，我至今没有看到他们的反应。他们的地位与表现确实不相称，有点名不副实，不知是他们个人法律意识低、政治眼光落后、执政能力差，还是他们的家事及养家糊口的工作太忙，对一些重大问题不敏感，不能及时反应。但我相信，他们的执政水平迟早会提高，将会成为名副其实的专职政治家。
据一位市人大常委的朋友转告，上海市高级人民法院院长滕一龙在市人大主任会议上就冯正虎案作了说明，当然是滕一龙的一面之词，没有对质。这表明滕一龙已在乎人大代表的舆论压力，他的官是人大封的。我知道，滕一龙不会轻易认错，法院一直用判决书上伪造的事实蒙骗人大。冤假错案的判决书是绝对不可信的欺骗文书。您如果只看判决书，不了解事实与法律，不了解整个司法审判过程，还会被判决书的认定蒙骗。如果滕一龙继续用冤假错案的事实在市人大主任会议上作说明，他不是骗子，就是听者是一批傻子。真实的说明听证应当让当事者出场，当面对质，这个场景是在民主国家的议会里经常出现的。我在本文附录一篇申诉状，让人大常委会看清本冤案的来龙去脉，让人大代表知道上海法院是如何制造冤假错案。
前天在上海市人大网上获悉， 11月20日的市十二届人大常委会举行第九十八次主任会议讨论了关于修改《上海市出版物发行管理条例》的决定（草案）（表决稿），决定提请11月28日的市十二届人大常委会第四十次会议表决。我没有读过《上海市出版物发行管理条例》的修改稿，也不知修改后的条例是保障了公民的出版自由权利，还是限制了公民的出版自由权利。但是，我提请市十二届人大常委会各位委员注意，涉及到公民出版自由权利的地方法规一定要慎之又慎。本期《督察简报》及2007年9月5日第3期《督察简报》的文章《中国公民行使出版自由权利的惩罚》，可以供您们决策参考。简单地说，制定这部条例的基本原则是以胡锦涛总书记以人为本的科学发展观为指导思想，最大限度地保障公民的出版自由权利，限制新闻出版行政部门的侵权行为，而不是相反。这部条例的法源是《宪法》第35条、《著作权法》、《物权法》、《行政许可法》及国务院《出版管理条例》中符合上位法的条款。如果是一部违反上述法律的地方法规，当它一通过，就会被举报到全国人大常委会，公民将会向国家最高权力机关提出违宪违法审查，而且公民也会通过行政诉讼使违法的地方法规陷于执行无效的尴尬境地。希望大权在握的65位上海市人大常委会常委爱惜您手中的一票，通过一部良法，而不是恶法，在历史上留下英名，而不是罪名。所有的上海市民，尤其是有知识的有写作能力的市民都在看着您们的表决。
写于2007年11月25日上海仁和苑
[修正说明] 经方圆杂志记者的原稿核实，题目上的“震撼”两字有误，应该是“撼动”，故将本文原题目《冯正虎案震撼宪法权利》改为《冯正虎案撼动宪法权利》。
附录：
提交上海市人大常委会请求个案监督的刑事申诉状
刑事申诉状
申诉人：冯正虎，男，1954年7月1月出生，汉族，研究生学历
身份证：310108195407012452
现住上海市政通路240弄3号302室 邮编：200433 电话：021-55225958
E-mail:fengzhenghu@hotmail.com
申诉人对上海市第二中级人民法院作出的（2001）沪二中刑初字第69号刑事判决书、上海市高级人民法院作出的（2001）沪高刑终字第127号刑事裁定书不服，并根据状告上海市新闻出版局行政诉讼案获的新证据提出申诉。
申诉请求
一、请求上海市人大常委会依据法律与事实，受理本案申诉，监督上海法院违宪违法的上述判决与裁定，督促上海市高级人民法院纠正错判，宣判冯正虎享用宪法法律规定的公民权利是无罪的，保障冯正虎的合法权益。
二、请求上海市人大常委会依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十九条，要求上海市高级人民法院判决赔偿义务机关上海市高级人民法院对受害者上海天伦咨询有限公司及其法人代表冯正虎作出赔偿。由于上海市高级人民法院二审终判的错误，造成上海天伦咨询有限公司蒙受巨大财产及经营的损害，以及冯正虎蒙受三年冤狱在身体、物质、精神上遭受巨大伤害。
事实与理由
《上海日资企业要览（2001年版）》中文版(ISBN 7-900609-33-4
但是，在博览会落幕后的十五天，一个悲惨的命运降于天伦公司与冯正虎。同样这两本正版电子出版物却使冯正虎与上海天伦咨询有限公司陷入一场冤狱。2000年11月13日，冯正虎被上海市公安局查禁支队以“非法经营罪”刑事拘留，接着就是逮捕、判刑。2001年6月，冯正虎被上海市第二中级人民法院一审以“非法经营罪”判处有期徒刑三年，与上海天伦咨询有限公司并处罚金40万元。冯正虎不服提起上诉，上海市高级人民法院2001年8月终审维持原判。一个作者编著并依法销售了226本自己的作品居然在上海要遭受三年刑罚，这是千古奇冤，也是闻名天下的上海丑闻。2003年11月12日冯正虎刑满释放后继续申诉，四年来冯正虎的申诉重点是以本冤案为实例宣扬法治精神，推行护宪维权的政治理念，批判官本位的一切错误观念，争取与捍卫公民的出版自由权利，兑现著作权法规定的著作权人的权益。并且以这起冤案为核心发起一系列民告官的诉讼，进攻贪官污吏当道的上海独立王国，逼迫法官回到坚守宪法法律的道路上，重新构建上海的司法公正。尽管上海市高级人民法院为了部门的利益，一直拒绝受理本案的再审，以剥夺司法救济权的方式来维持错判，但是我们都已看到，对抗法律与正义的邪恶势力已日薄西山，本冤案的平反也是指日可待，只要启动再审程序，这个举世闻名的冤案就会消除了。
现在我再一次提出申诉，但我的申诉着重点已不放在解放思想、改变观念的任务上，这个申诉目标已经完成，今天的中国已变化了，“法无明令禁止即自由”的法治观念已是常识，上海凌驾于中央的傲慢气势也已成为往日昔事。我就以具体问题具体处理的方式提出申诉，并用状告上海市新闻出版局的行政诉讼获得的新证据来恢复这起冤案的原貌，并证实原判决认定的事实与适用法律是错误的，供承办本案再审的法官审核。
一、是“有罪”的事实，还是“陷害”的事实？
在没有法治精神的法制社会里，制造冤假错案也是很容易的。只需要有偏记、偏写、偏听的技巧，也可称“一半原理”，就能轻而易举地制造一个冤假错案。在审讯时，记录一半供述；在写起诉书时，拼凑一半证据；在一审时，偏听公诉人的这一半，忽视被告人的那一半；在二审时，偏听一审判决的这一半，不听上诉人的那一半。被告人有辩解、上诉、申诉的权利，司法工作人员可以不记、不写、不听，其结果偏听则暗，冤假错案就定局。
冤假错案的判决书是绝对不可信的欺骗文书。你如果只看判决书，不了解事实与法律，不了解整个司法审判过程，还会被判决书的认定蒙骗。法院认定的事实与当事人认定的事实是不同的，它是以证据支持的事实，那么以虚假证据，还是以真实证据，以片面的证据，还是以完整的证据来构建一个案件事实，这是审判是否公正的关键。是否尊重法律，又是审判中的另一个关键。所以，我们判断一个案例是否属于冤假错案，只要根据完整的证据与法律依据就可以辨别出。
本冤案的一审判决书、二审裁定书都认定，上海天伦咨询有限公司非法经营电子出版物，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；冯正虎系该公司直接负责的主管人员，应当承担刑事责任。适用的法律及司法解释是《刑法》第二十五条第四项（“（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”）及最高人民法院关于《审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定（“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项[注：修改后的刑法是第四项]的规定，以非法经营罪定罪处罚。”）而且，法院也一再坚持，原判决在认定事实和适用法律方面是正确的，不予对该案提起再审。
法院的认定是建立在这样一个事实：《上海日资企业要览（2001年版）》中文版、《中国日系企业要览（2001年版）》是非法出版物，上海天伦咨询有限公司涉及到这本电子出版物的制作销售活动都是非法从事出版物的活动，情节特别严重，适用非法经营罪定罪处罚。原判决书认定的事实是以上海新闻出版局的《鉴定报告》为主要证据的。上海市新闻出版局的《鉴定报告》证实《上海日资企业要览（2001年版）》、《中国日系企业要览（2001年版）》两种电子出版物及所附图书《阅读指南》均为非法出版物。原判决书中其他所有的证据都是不重要的、次要的，仅证明上海天伦咨询有限公司在从事该电子出版物相关的制作销售活动以及经营额的大小。而且，许多证明我们无罪的证据均被故意忽略。如果上海新闻出版局的《鉴定报告》认为，这是合法的出版物，那么同样的其他证据也一样证明上海天伦咨询有限公司在从事该电子出版物相关制造销售活动，但结果是另一个，上海天伦咨询有限公司没有犯罪的事实，法院也就没有理由用最高人民法院关于《审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条的规定来处罚我们。
原判决书认定的事实是由上海新闻出版局的《鉴定报告》这个伪证构成的事实，而对这个错误的事实适用法律是正确的，但审判结果却是错误的。因为原判决书认定的事实是不存在的，根据真相的事实，不适用原判决书中法律条款。现在，我们公布真相的事实，这也是一个陷害冯正虎与上海天伦咨询有限公司的事实。
这个冤案的真相：上海市公安局查禁大队根据上海同济大学出版社的诬告拘留冯正虎，并用上海市新闻出版局嗣后提供鉴定报告为证据，构造了一个冯正虎个人从事非法出版活动的事实，促使上海市人民检察院第二分院逮捕冯正虎，也就将错案的责任转移给检察院。检察院将冯正虎的个人行为正确地修正为法人行为，但在销售经营数量上故意造假、扩大数量，到达定罪量刑的标准，构造了一个上海天伦咨询有限公司犯非法经营罪的事实，向法院提起公诉，也就将错案的责任转移给法院。法院就是根据这个虚假的事实，适用《刑法》第二十五条第四项及最高人民法院关于《审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，铸成一个冤假错案。从公安局的起诉意见书、检察院的起诉书，到法院的判决书的演变，还能看清这个陷害的过程。
法院审监庭的法官或检察院抗诉的检察官只要不局限原判决书认定的事实，根据完整的证据就能再现一个真相的事实，纠正错判。
二、上海同济大学出版社的诬告是冤案的起点
在过去所有公开的申诉状中，我没有提出这个证据，因为我一直想宽恕这些中国新闻出版专卖体制的受害者，为了逃避惩罚责任而加害我的普通人。现在为了理清这个冤案的来龙去脉，我不得不要提出这个证据。
当时公安局刑事立案，肯定要有举报人举报。这个举报人就是我们合作伙伴同济大学出版社，他们举报上海天伦咨询有限公司伪造同济大学出版社的书号。我在监狱里写的《冯正虎冤案的概况》中有一个情节，记录了这件事。摘要如下：
“2000年11月1日，冯正虎应邀去同济大学出版社，会谈《上海日资企业要览（2001年版）》中文版出版的未解决事宜。同济大学出版社的出席人员有：副社长王有文、副总编辑黄国新、电子出版部主任胡兆民。与天伦公司签订合同的法人代表、社长叶传满未参加。同济大学出版社副社长一开始认定该电子书的书号是天伦公司伪造的，冯正虎当即反驳，并指出这个书号是真的，是贵社审校样盘后派专人送给天伦公司的。该社副社长认为，如果这一个书号是同济大学出版社的，一切责任由同济大学出版社负责。当场一核实，这个书号是同济大学出版社的。然后，双方达成几项口头协议：（1）同济大学出版社继续与上海市新闻出版局协商解决，如果只有百分之一的希望，也要努力；（2）天伦公司暂停销售。会议结束后，胡兆民送冯正虎出门，冯正虎向他指出“你是知情人，为什么不把实情告诉这些负责人？”据悉，同济大学出版社已向公安局告发天伦公司，冯正虎闻之也不在意，没有一点防备之心。回天伦公司后，冯正虎将同济大学出版社书号的原件复印后寄给这些负责人，其目的就是证实这一书号是同济大学出版社的，并非天伦公司伪造，并希望他们修正向上海市新闻出版局、公安局告发的报告。但冯正虎未寄去该出版社电子出版部主任送书号时的一份关于复制光盘的具体书面指示（直至一审庭审时，天伦公司才向法院本合议庭交出这一书面指示的原件），也没有告诉是谁送到天伦公司。冯正虎不愿介入同济大学出版社内部人事之争以及与上海市新闻出版局电子出版管理处的纠纷，更不愿去伤害一个无辜的人。同济大学出版社社长及电子出版部主任是代表同济大学出版社与天伦公司合作的，不是他们的个人行为，上面一有压力，就要找人顶罪，做牺牲品。冯正虎是不赞同这种做法的。结果，冯正虎又一次同情别人，害了自己。”
冯正虎2000年12月15日—-12月31日在上海市看守所的铁笼中，每晚席地盘坐，伏在腿上写下的万言书《谁之罪—-留日学者冯正虎的狱中自白》中也提及这个事实，这篇万言书的原稿当时已被扣留于看守所。同济大学出版社的举报信在公安局本案的卷宗内会留存，也可以查证。同济大学出版社的当事人都可以证明。
上海同济大学出版社的诬告是冤案的起点。但是，客观地说，同济大学出版社的诬告不是故意要陷害我，而是为了自我保护。在七年之前以官为本的年代，不执行上级的指示，就是犯上作乱，有灭顶之灾。当上级行政部门的“请撤选”批复下达后，该电子出版物已面市，同济大学出版社当然表现出极度恐惧。知情的社长叶传满即将退休不再过问此事，具体经办合作出版事宜的电子出版部主任胡兆民也隐瞒合作实情。2000年11月1日与同济大学出版社领导会谈后，胡兆民老师送我出门，我责问他为什么不如实向其他社领导汇报，他说出苦楚，“如果我说出实情，他们都会把责任压给我，学校里整人也是很厉害的。”他也提醒我，他们已向公安局举报。的确，向公安局举报的其他领导是不知实情的，还真以为上海天伦咨询有限公司公开销售的该电子出版物是伪造同济大学出版社书号的电子出版物，企图以栽赃的办法来摆脱他们的困境。同济大学出版社在2000年11月1日会谈之前已经向公安部门诬告了，但会谈后他们已经知道上海天伦咨询有限公司没有伪造书号，为什么他们没有及时去撤销诬告？或许，他们已经来不及撤销诬告。或许，企图迫害冯正虎的有关部门就索性将错就错、借刀杀人。
同济大学出版社的诬告成为公安局立案拘留冯正虎的事实依据，伪造书号、盗版、黄色书刊的非法出版活动是公安局查禁大队的打击范围；同济大学出版社的诬告也成为上海市新闻出版社鉴定报告的事实依据，未经出版社出版、伪造书号的电子出版物当然是非法出版物。当时诬告的人也不会想到会造成这么严重的后果，居然让一个作者遭受冤狱。我出狱后，同济大学出版社当时的经办人私下已表达了歉意，我也谅解了他们当时的过错。即使将来本冤案平反了，摆明他们的责任，但我还是愿意放弃对他们追究的权利。
三、上海新闻出版局的鉴定报告是冤案的支柱
在本案的审理中，上海市新闻出版局作为本案的直接关系者没有依法回避，反而充当了鉴定人的角色，它的鉴定立场也就无法公平、公正。上海市新闻出版局的《鉴定报告》证实，上述电子出版物是非法出版物。这是一份歪曲事实、以“红头文件取代法律”的伪证，没有法律依据与事实证据的鉴定报告。这份《鉴定报告》是冤案的支柱，它是公安局逮捕冯正虎的依据，也是检察院公诉冯正虎的最关键证据，最后成为法院原判决书认定事实的基石。它不仅误导法院的审判，而且还直接侵犯了冯正虎、天伦公司、同济大学出版社的著作权，并导致冯正虎陷入冤狱、被剥夺人身自由三年。因此，再审本案时应当首先要审查证据的真伪，撤销伪证，正本清源。
上海新闻出版局的《鉴定报告》根本不符合作为证据的鉴定之必备的法定要件。依据《中华人民共和国刑诉法》第一百二十条规定：“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名。”第三十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定”。 而且，第三十一条规定：“ 本法第二十八条、第二十九条、第三十条的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人。”此外，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》对有关鉴定人作了更明确具体的规定，第一百二十条规定：“（四）控辩双方拟出庭作证的证人、鉴定人”；第一百二十八条规定：“审判长应告知当事人在法庭审理过程中依法享有下列诉讼权利：（一）可以申请……鉴定人回避”；第一百四十四条规定：“鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，”“鉴定人在说明鉴定结论前，应当在如实说明鉴定结论的保证书上签名。”第一百四十五条、第一百四十七、第一百四十八、第一百四十九、第一百五十六条均涉于鉴定人。据此，鉴定人必须是自然人，而不可能是法人。如果是指定单位进行鉴定的，《中华人民共和国刑诉法》第一百二十条也作了明确规定：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。”鉴定人同样适用回避制；鉴定人必须在鉴定结论上签名。而且，一审和二审法院均未传本案关键证人（鉴定人）到庭接受法庭和控辩双方质证。
更重要的是，上海市新闻出版局《鉴定报告》的认定没有事实与法规依据，而是依据同济大学出版社的诬告。根据国家新闻出版总署1991年1月30日颁布的《认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》已明文规定非法出版物的认定标准：“ 为了有效地打击非法出版活动，便于准确地认定、取缔非法出版物，现将有关事项通知如下：
1.最高人民法院，最高人民检察院《关于摘要转发＜依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要＞的通知》明确规定：“凡不是国家批准的出版单位印制的在社会上公开发行的报纸、期刊、图书、录音带、录像带等，都属于非法出版物。”这类非法出版物的形式主要有：
“伪称根本不存在的出版单位，印制的出版物；”
“盗用国家批准的出版单位的名义，印制的出版物；”
“盗印、盗制合法出版物而在社会上公开发行销售的出版物；”
“在社会上公开发行的、不署名出版单位或署名非出版单位的出版物；”
“承印者以牟取非法利润为目的，擅自加印、加制的出版物；”
“被明令解散的出版单位的成员，擅自重印或以原编辑部名义出版的出版物；”
“其它非出版单位印制的供公开发行的出版物。”
此外，根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于整顿、清理书报刊和音像市场严厉打击犯罪活动的通知》（中办发〔1989〕13号）的规定，以“买卖书号、刊号，违反协作出版、代印代发规定从事出版投机活动”，印制的出版物，亦属非法出版物。
………。
4. 出版单位或其它有关单位、个人，请求出版行政管理部门认定、取缔非法出版物时，应同时提交该出版物的样本。如果是盗用出版单位名义或盗印、盗制合法出版物的，还应一并提交非法的和合法的两种版本的样本，作为行政管理部门认定的依据。新闻出版行政管理部门在下发取缔通知时，应尽可能具体列述非法出版物的特征及与其相应的合法出版物的区别，以便有关部门识别。”（注：本规章是1991年颁布的，其中部分内容已违背行政许可法的规定。即使依据这部旧规章，上海新闻出版局的鉴定报告也是错误的。）
如果同济大学出版社的举报是事实，《上海日资企业要览（2001年版）》的书号是伪造的，就是盗用同济大学出版社的名义，那么可以认定《上海日资企业要览（2001年版）》是非法出版物。事实上，《上海日资企业要览（2001年版）》中文版是同济大学出版社的出版物，标准统一书号：ISBN 7-900609-33-4
同济大学出版社的诬告已不存立，上海市新闻出版局也应当撤销其错误鉴定。法院更不应该采信伪证，应当根据真相的事实重新审理。
四、是非法出版物，还是合法出版物？
《上海日资企业要览（2001年版）》中文版是由冯正虎主编、上海天伦咨询有限公司制作、但是否是同济大学出版社出版的电子出版物？如果是，这就是一本合法的出版物。
天伦公司与同济大学出版社于2000年3月22日签订《电子出版物出版合同》，并按合同规定于2000年4月中旬向同济大学出版社提交了该电子出版物的样盘。2000年4月28日经同济大学出版社审校同意出版后，同济大学出版社即向上海市新闻出版局提出对该电子出版物备案的审核申请。2000年4月30日同济大学出版社电子出版部主任胡兆民将书号与电子光盘复制要求的书面指示送至天伦公司，并由天伦公司代理委托其它电子出版物复制单位复制加工。
在一审、二审以及申诉中，我们提出这个事实，但我们只有合同与书号的证据，没有最关键的证据，即同济大学出版社审校同意出版的证据。公诉方隐瞒了有利于我们的重要证据，使合同、书号及电子光盘复制要求的书面指示都成了孤证，无法印证同济大学出版社同意出版《上海日资企业要览（2001年版）》中文版电子出版物的事实，并将书号与电子光盘复制要求的书面指示等重要证据淡化了，模糊成同济大学出版社职工的个人行为。
直至2005年10月我们将上海市新闻出版局告上法庭，通过行政诉讼由被告举证的方式，获得这份最重要的书证，即同济大学出版社关于《上海日资企业要览（2001年版）中文简体版》（CD-ROM）的出版申请，证实同济大学出版社已同意《上海日资企业要览（2001年版）中文简体版》（CD-ROM）的出版。这份证据明确记载：“《上海日资企业要览（2001年版）中文简体版》以介绍上海市各区县的对外开放政策、地理位置、产业分布，上海市的金融业市场，我国的商业市场和精选的百家入驻上海的日资企业的详细介绍，中日关系机构名录等信息。对上海市改革开放成果的对外宣传、经济发展具有一定作用。本光盘由上海天伦咨询有限公司制作，经审查和检测符合出版要求，特此申请开具复制委托书。”申请书还附有终审报告。
这个证据是证据链中的中间一环。第一环是我们与同济大学签订《电子出版物出版合同》，最后一环是同济大学出版社电子出版部主任胡兆民将书号与电子光盘复制要求的书面指示送至天伦公司，并授权天伦公司代理委托其他电子出版物复制单位复制加工。它们可以相互印证，充分证实我们与同济大学出版社的正常出版合作，《上海日资企业要览（2001年版）中文简体版》是同济大学出版社的出版物，我们仅分工做了合同规定的工作。而且，还要提请注意的是，天伦公司是电子出版物制作单位，即电子书软件及样盘的制作，而不是光盘复制单位，这些电子出版物的光盘（裸盘）是江苏新广联光盘有限公司复制加工的。所以，根本不存在天伦公司“私自制作光盘”（判决书）或“非法制作5000张《上海日资企业要览（2001年版）》电子光盘”（裁定书）的事实，在《上海日资企业要览（2001年版）》中文版制作出版过程中，天伦公司与冯正虎没有一点过错，更谈不上违规犯法，而是在尽一个著作权人的义务。
根据状告上海市新闻出版局的行政诉讼，我们还获知当年上海新闻出版局是依据什么理由提出“请撤选”的批复。“请撤选”的原因不是该电子出版物违反什么国家规定的禁令，而是“出版单位报送的材料中缺少书稿和样片”。对此，冯正虎的辩护律师杨绍刚在法庭上愤怒地指责：“他们审查的46天内，如果仅仅是因为缺少一点材料，新闻出版局应该有告知的义务，你只需要花三分钟的时间打个电话，出版社或冯正虎马上就可以满足他们的要求，这些东西都是现成的！假如我们的公仆们只要稍为具有体贴作者创作的甘苦，稍有一点责任心和同情心就不会将作者的43万投资付之东流；你只要口头告知作者一声就可以避免作者的电子出版物毁于一旦，更让人不解的是，你在批文中为什么不说明这一如此简单的理由？”其实，审核程序中事先也没有规定必须提交样片。同济大学出版社在提交的出版申请中已经明文告知已，同济大学出版社已审查过样片，只要新闻出版局的同志轻轻通知一声，就可以补交样片。但是，新闻出版部门官僚很霸道，举手就随意枪毙了这个作品。对于“名录性质”的出版物实行备案制，却变成了审批制。上海市新闻出版局的官僚主义延误了同济大学出版社的备案申请。七年之前，出版社也未分清国家新闻出版总署1997年10月10日新出图（1997）860号《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》（简称《办法》）中的审核与备案阶段，以为申报给上海市新闻出版局的审核就是备案了，就可以进入出版流程，实际上大多数出版社也是这样操作的。姑且不论上海市新闻出版局的批复是否有错误，就是同济大学出版社的申报未进入备案程序就发出书号，导致出版的事实，这也不过是违规行为。依据《办法》第七条规定、国务院《出版管理条例》第六十一条第二项，出版单位即使未经备案出版属于重大选题范围内的出版物，仅是受到行政处罚，而不适用刑罚。因此，至今也没有追究同济大学出版社的任何责任。但是，作者却做了替罪羊，还要遭受刑罚。这个审判公正吗？
五、公检法合谋制造冤案
2000年11月13日上午，十几名上海市公安局查禁支队工作人员身着便装，冲进天伦公司，出示证件后就开始搜查，扣押了所有电子书光盘5000余张以及公司的财务账册、公章、文件和电脑等物品，并将冯正虎及其他员工押回上海市公安局扣留审查。他们来之前或许深信同济大学出版社的举报，没有事先传讯一下当事者了解案情，而是直接冲击当事人的办公室搜查抓人扣物。当他们很快发现，上海天伦咨询有限公司制作销售上述电子出版物手续齐全，还有与同济大学出版社的出版合同，也仅销售226本，本本登记在帐，售后纳税也有记录。当即调查，或许同济大学出版社也已纠正诬告。但是，抓人扣物的大举动已使警方没有退回余地，他们一直拖到晚上，还是决定错办到底，开出一张刑事拘留证，把我定性为“非法经营罪”的犯罪嫌疑人，押送至上海市看守所。以后又多次到我的办公室及家里搜查，企图搜出一些其它证据，可以定我其它罪名，也可以掩盖他们的错抓。
本案是简单明了，公安局承办人员的智商足以判断，我是否真正有罪？但是，有一个非正常因素参与进来，案子的判断就离谱了，从刑事拘留升级到逮捕。办案人员很轻松地告诉我，“我们没说你犯罪，你现在还是犯罪嫌疑人，逮捕仅是另一种强制措施。”他们说得很对，多么轻松的一句话，他们整人的工作即将完成，也得到了肯定，因为逮捕是需要检察院批准的，责任就可以落在检察院上。从此，检察官就要去实现公安局的意图。而且，公安局送给检察官的材料都是用来定罪的，它不会送上有利于无罪的证据。本案承办的检察官一开始就有罪推论，他比公安局的承办人员整人更精致，去除了公安局起诉意见书中的明显造假部分，把个人纠正为法人，即符合事实，又适合非法经营罪的要件，同时在非法经营行为的定性基础上混淆经营概念扩大销售数量，达到情节严重的标准，构造了一个非法经营罪的事实。
法院相当配合检察院。法官不依法审查检察院的公诉内容及其证据，而是全盘接受公诉人构造好的一个非法经营罪的事实，只要套上相应法律条款就可以定罪了。在一审开庭时，当公诉人起诉被告违反国家规定时，被告的辩护律师要求公诉人出示具体的国家规定，公诉人无法出示，又回答不出违反哪些具体的国家规定，被告律师追问不停，最后法官制止律师的追问，帮助公诉人解围，逃避关键问题的答辩，所谓法庭答辩形同虚设。同时，被告方提出的证据均未被采纳，这些证据足以证实被告无罪。一审的开庭也很特别，案件不公开审理，被告人的亲戚也不被允许出席旁听，旁听席上坐的全是公安局的人。二审索性不开庭审理，我就被草草地终审定罪，连辩护的机会都没有。二审的上海市高级人民法院最终制造完成了一个举世闻名的冤假错案。
2001年6月、8月的错判，法官是为了维护行政机关的部门利益，当时中国还是一个“法律倒置”观念盛行、没有《行政性许可法》的时代。今天真相大白，法院为什么仍然坚持错判，一再剥夺申诉人的司法救济权利？法官是为了维护法院的部门利益。一旦冤案纠错，原审法官就要承担错判的责任，上海市高级人民法院也是本案的赔偿义务机关，要承担赔偿的责任。因此，法律的权威往往会被法院部门的权威所取代，法院利益也就高于错判受害者的利益。这就是申诉人立案难、申诉难和申请再审难的根本原因。
六、冤案形成及其存立的社会背景及观念
本冤案产生于官本位的时代。那时，中国是一个“法律倒置”观念盛行的社会，行政部门的批复，甚至政府官员没有法律依据的个人讲话，都会高于法律，成为“上位法”，久而久之人们也习惯了，法律搁在天上，遗忘了，“潜规则”却成了人们普遍遵守的“法律”，有人真的要出来依法行使自己的公民权利时，行政部门某些官员反而会追究他违法，司法部门的某些法官也会判他有罪，连一些专家都会认为行政部门的批复是“上位法”，这是一个普遍存在又被默认的“违宪违法”现象。
今天的中国比七年前进步了，每一个公民都会自觉地维护自己的公民权利。在胡锦涛主席大力推行依宪治国、依法行政、执政为民的治国方针下，中国公民的法治意识已经日益普遍提高，树立了“法无明令禁止即自由”的法治意识。因此，司法部门、新闻出版行政部门也应当与时俱进，不能再局限于“法没明令规定即禁止”的人治观念，必须树立法治观念，用以人为本的科学发展观处理立法、司法、行政的问题。现在，必须正本清源，应当划清行政部门权力与公民权利的界定。
没有法律规定：出版物出版经过出版社批准后，还需经国家主管部门批准。同济大学出版社是国家行政部门依据国务院《出版管理条例》第二章“出版单位的设立与管理”的规定批准设立的国有出版社，应当具备出版物出版的资格与权利。《上海日资企业要览（2001年版）》中文版是由同济大学出版社出版发行，具有电子出版物的专用中国标准书号：ISBN